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Posted Aug 30, 2009, 8:54 PM
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Zaffaroni y el fallo de la Corte: se puede fumar marihuana en una plaza
Eugenio Raúl Zaffaroni, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y artífice del fallo que despenalizó la tenencia de drogas para consumo personal, expresó que se puede fumar marihuana en una plaza siempre y cuando no se haga “proselitismo”. Y agregó: “una maceta se puede tener en casa”.
Zaffaroni, de esa manera, salió a aclarar el fallo que se dio a conocer la semana pasada. La entrevista se la ofreció a Sebastián Basalo, director de THC, la revista de la cultura cannábica. Es la siguiente:
“La cosa empieza por el año 1977 –recuerda–, cuando Julio Maier y yo decimos que si no hay la afectación de un bien jurídico ajeno, por el artículo 19 de la Constitución, no puede haber delito. Cuando viene el gobierno constitucional, se produce el fallo Bazterrica, con la nueva integración de la Corte, y ahí está el voto de (Enrique) Petracchi que declara la inconstitucionalidad del artículo que penaba el consumo”.
—¿Cómo influyeron esos antecedentes en la sanción de la Ley 23.737 en 1989?
—Ahí no nos fue tan bien. Se bajó la pena pero se dio una alternativa medio loca, porque se obliga a un tipo a someterse a un tratamiento y si no se cura le imponen una pena.
—¿En nombre de la salud pública?
—La salud es un bien jurídico colectivo, no es un bien jurídico individual, justamente es ahí donde está el problema del paternalismo de la ley, el problema de elección que plantea el artículo 19. Si se sigue con el mismo criterio, mañana van a reglamentar que en los restaurantes a los tipos gordos no les sirvan ravioles, porque les va a subir el colesterol y se van a poner mal.
—¿Este nuevo fallo obliga al resto de los jueces a actuar igual que la Corte?
—Cuando la Corte dicta, por ejemplo, la inconstitucionalidad de una ley o la arbitrariedad de una sentencia, eso rige sólo para el caso. Lo que tiene la Corte es una autoridad moral, no jurídica. Los jueces pueden seguir haciendo todo lo que quieran, aunque no creo que sigan dotando al sistema de una carga burocrática inútil.
—En el caso de la Policía, el fallo tampoco podrá disminuir las detenciones.
—Te pueden hacer un registro y llevarte a la comisaría por averiguación de antecedentes, si bien no se puede requisar a nadie por cualquier cosa. Después llegará al juez, que probablemente los va a sobreseer de inmediato.
—Es decir que el consumidor sigue siendo sospechoso de cometer un delito y tiene que esperar a que el Estado se digne a comprobar si vendía o no.
—Si lleva un porro encima, no tiene que demostrar nada. No hay afectación del bien jurídico. Ahora, si lo que llevás es medio kilo, sí, porque genera un riesgo de distribución.
—¿Y si compré medio kilo para no tener que ir varias veces a visitar al dealer?
—Bueno, para eso nosotros tenemos la duda procesal. En caso de duda, se tiene que absolver al acusado. No pueden iniciar una causa si no hay un indicio serio y concreto de delito.
—¿Y el consumo en la vía pública? ¿Es indicio de la comisión de un delito o es un delito en sí?
—Se puede, lo que importa es si hay proselitismo o no. Además, el consumo en la vía pública tiene un efecto que hay que tener en cuenta, que es la selectividad humana. Si yo vivo en un barrio de emergencia y tengo que consumir en la vía pública, ¿qué hago? Es una cuestión de estatus social, de selectividad, tanto en este como en otros hechos. No importa si el consumo es en la vía pública o en la casa, el problema es si se está haciendo proselitismo o no. Yo interpreto la ley en punición del proselitismo.
—Si una persona está en una plaza sola y viene un policía y la encuentra fumando, ¿es proselitismo?
—Para mí no hay proselitismo ahí.
—¿Qué pasará con los allanamientos a casas de consumidores?
—Es lo mismo que tener un porro, una macetita podés tener.
—¿Y cuál es el límite?
—La presunción de delito. Siempre y cuando se presuma que el sujeto vende, produce o que por la cantidad de sustancia genera un riesgo de distribución. Es un tema muy circunstancial, porque un tipo que vive en un pueblo por ahí se compra para un mes porque no puede venir a la ciudad todos los días. Pero si yo encuentro al tipo con cinco gramos de cocaína, una balanza y varios papelitos, es probable que ese tipo esté vendiendo. Por eso, no es cuestión de cantidad. Aparte, si se pone por ejemplo diez gramos de cocaína como límite de consumo, los tipos van a salir a vender con ocho, es absurdo.
—Pero hasta que el juez se saca la duda de si la cantidad que uno tenía era para consumo, el reviente de tu casa y las diez horas en la comisaría son inevitables.
—No tendría que ser así. Primero que el allanamiento hay que hacerlo con orden judicial, y la orden judicial se da cuando hay un indicio serio de delito, si no el juez no puede dar una orden. Es la responsabilidad del juez. Nadie puede ordenar un allanamiento por un porro o una planta.
—¿Cómo regularía las drogas si pudiera hacer una nueva ley?
—Yo penaría la tenencia de tóxicos en el caso de que ponga en peligro el bien jurídico ajeno. Diferenciaría por sustancia, si no metemos todo en la misma bolsa. El paco y la marihuana son tóxicos, pero son cosas totalmente distintas. En este momento, hay que perseguir al paco, levantar todas las cocinas. Porque no hay un cartel de paco, es una producción casi artesanal, lo podés hacer en la cocina de tu casa. En el caso de la marihuana, dejaría penalizado sólo el tráfico masivo. El tráfico de marihuana no genera grandes mafias, es un tráfico casi folclórico.
—¿Y cómo cree que debería encuadrarse a las mulitas, también víctimas del narcotráfico?
—Tendrían que establecer una pena privilegiada que permite la condena provisional o probation.
—¿Y la tenencia simple?
—La tenencia simple es atípica, si no genera un riesgo de distribución por la cantidad.
—¿Y las figuras del arrepentido y el agente encubierto?
—La figura del arrepentido es absolutamente inmoral y la del agente encubierto más inmoral todavía. No dudaría en borrarlas de lleno. Incluso metería preso al agente encubierto y al juez que lo mandó como autor intelectual del delito. El arrepentido no es ningún arrepentido, es un tipo que además de ser un delincuente grave que no puede en realidad revelar nada, es un psicópata que negocia su pena, un delincuente al que encima nosotros premiamos.
—¿Y el agente encubierto?
—Es lisa y llanamente un delincuente. ¿Yo tengo que bancarme que venga un tipo por orden del juez a robarme el auto porque el señor Estado quiere hacer justicia? Todas ésas son figuras de investigación policial de Estados totalitarios.
—Que terminan formando su propio órgano delictivo.
—Claro, como lo que pasa cuando autonomizás la Policía: la brigada antisecuestro se te transforma en una banda secuestradora. La autonomización de las policías en América latina está dando la pauta de que la crisis está impactando de alguna manera en las redes ilegales. En realidad, hay una criminalidad de mercado, pero no hay criminalidad de mercado sin la cooperación de alguna instancia oficial, en cualquier tráfico.
—¿Qué pasa en un país como Argentina, donde nos dedicamos a perseguir consumidores, dejamos que el narcotráfico se instale, se organice y se diversifique? ¿Ahora viene una Corte que dice que se dediquen a lo que tienen que a hacer?
—Primero nosotros somos “país de paso”, no tenemos un mercado tan importante y no somos país productor, lo cual nos coloca en una situación bastante ventajosa. Tampoco estamos en la frontera con Estados Unidos. ¡Pobre México! ¡Tan lejos de Dios y tan cerca de Estados Unidos! Nosotros somos más bien un país que se puede usar como punta de tránsito para otros lados, con un mercado que puede generar alguna mafia, pero no grandes carteles. Colombia funciona al revés. Es un país que nunca tuvo un movimiento policlasista de desarrollo industrial salvo una oligarquía terrateniente, y que la primera burguesía nacional que tiene son los narcos, funciona todo de cabeza. Sería como que Amalita Fortabat se dedicara a fabricar cocaína, te rompe todos los esquemas. Nosotros hemos nacido haciendo contrabando con Brasil, la informalidad es originaria del país, de nuestra economía. Por eso creo que hay problemas como las estructuras policiales, etc. Pero en Argentina todavía es posible controlarla. Yo creo que necesitamos una reorganización de la Policía y, por ende, necesitamos nuestro FBI propio. Somos un país vulnerable en muchas cosas. No tenemos una Policía que se ocupe de las cuestiones estratégicas de seguridad de Estado. Por eso pasan cosas como que haya precursores que se están usando para producir los peores venenos y nadie les dé bola. ¿Qué fue lo que llevó a la creación del servicio secreto en Estados Unidos? La falsificación de dólares y la seguridad del presidente. Los delitos económicos no puede investigarlos la Policía común, son delitos sofisticados.
—Para eso nosotros tenemos la Sedronar…
—Yo no le veo mucho sentido a esa secretaría, me parece más una imposición internacional que otra cosa. Aparte, hace dos cosas incompatibles: tratamiento y penalización a la vez. La criminalización de determinados fenómenos tiene que estar a cargo de los que se encargan de criminalizar.
—¿Cómo evalúa el hecho de que en una camioneta de esa secretaría, a cargo de perseguir el narcotráfico, aparezcan ocho kilos de cocaína de máxima pureza?
—Y… mucha capacidad para detectar drogas no deben tener, como para llevar ocho kilos de cocaína en una camioneta y no darse cuenta.
—Muchos sostienen que frente al grave problema que plantea la expansión del paco, la penalización del consumo les permite que al menos las fuerzas policiales les acerquen pacientes que de otro modo no se hubieran sometido a un tratamiento.
—Si bien es cierto que el paco plantea un problema que no es el común de todos los tóxicos, para eso está el procedimiento de protección de persona. Lo que pasa es que el paco tiene un inconveniente: como deteriora tan rápido, se necesita un tratamiento compulsivo por lo menos en el primero o segundo mes. Pero para eso está el procedimiento civil de protección de personas a través de los jueces civiles.
—¿Cómo es en la práctica eso?
—Lo llevan los padres. Los pibes son marginados en la propia villa, los agreden, los matan, entonces la familia que lo lleva pide la protección de persona al juzgado de familia, y la jueza de familia decide si lo dispone. Con cualquier informe médico ellos están dispuestos a disponer la protección de persona, y de esa manera se dicta la internación. El problema es que no hay lugares de tratamiento porque nadie sabe cómo tratar eso, no hay una técnica. El paco plantea un problema nuevo frente al cual todos estamos procediendo por ensayo y error. El paco te destroza en seis meses. Destruye la voluntad y no vuelve, hay destrucción concreta del tejido neuronal, además de la destrucción física: enfisema pulmonar, tuberculosis.
—Pero es un enfermo al que el Estado no sólo no le ofrece un tratamiento sino que lo trata como delincuente.
—Es un enfermo que no lo aceptan en ningún lado. En el hospital porque es un enfermo psiquiátrico, en los centros de drogadependientes porque es un enfermo psiquiátrico, y en el psiquiátrico porque es un drogadependiente. Es una emergencia, una situación totalmente nueva frente a la cual estamos intentando hacer lo que se puede. El resto es una política de salud, y lo que hacemos nosotros penalmente es interferir en un tratamiento, porque lo peor que se puede hacer es fijarle el rol de toxicodependiente, que es lo que hace el sistema penal.
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